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  • 加多宝的新商标因误导性宣传被驳回广告语可以当商标来申请吗?

  • 作者:  来源:本站  日期:2018-12-17 04:40:31
  •   “怕上火喝加多宝”虽然是广告语,但作为商标组合,已经由广告语演变为品牌标识,具备商标的显著性,用在指定商品上不会使消费者对产品的功能等特点产生误认,因此应当予以进行商标注册。

      北京高院在判决书中表示,首先,从诉争商标本身含义来看,从这句话本身字面上就可理解为“如果担心上火,就喝……”的含义,明显表示了该商标指定使用的商品会具有抑制上火、甚至医疗去火的保健功效。

      而另一方面,“怕上火喝加多宝”可以拆分为“怕上火喝”和“加多宝”两部分,针对“怕上火喝”这部分,加多宝方面也认可其原为广告语,因此从相关公众的认知角度来讲,不难作出其是对产品功能的宣传性用语的理解。

      其次,从诉争商标指定使用的商品选项来看,这枚商标是申请注册在“医用营养饮料;婴儿奶粉;婴儿食品;医用营养食物;医用营养品;医用糖果”等商品上的,因此容易使相关公众自然联想到通过食用带有诉争商标的上述食品,宣传产品质量的广告语会得到抑制上火甚至去火保健的功效。

      但是根据加多宝方面提供的现有证据,是无法证明该商品是具有抑火去火的医疗保健功效的,因此,“怕上火喝加多宝”有强烈的误导公众的可能。

      在一般人的认知里,广告语通常是文字语言的形式,而根据商标法对商标的定义,文字样式是商标的常见标记形式,因此恐怕很容易认为广告语是可以随意用作商标标记进行注册的。

      但是,我们必须看深入一点,要清醒认知到广告语的本质——广告语是指借助各种修辞以及表现手法形象化地反映商品特征的短语。

      所以首先,广告语作为描述性语句,在直观描述以上所述的商品特征时,是不能直接并单独用来商标申请注册的,以本案为例,诉争商标也是加入了商标“加多宝”字样形成商标组合后才去进行申请的。

      一般来说,臆造性标识、任意性标识和暗示性标识均具有固有的显著性,可以直接获准商标注册;而针对描述性标识来讲,我们认为它只有在使用中获得第二含义以后,才称得上具备一定的显著性,也才能进行商标申请注册。而如果是描述性的通用名称,则是严格地不予注册的。

      也就是说,描述性标志本身是没有显著性的,只有经过其所有人长期和广泛使用,使消费者对该标志和其所有人产生一对一的认知后,才能视为其为具有显著性、具有区分商品或服务来源的作用,能够作为商标加以识别,从而可以作为商标进行注册。

      描述性商标之所以在显著性上不同于臆造商标、任意商标和暗示商标,是因为对于商品来说,描述性词汇的含义始终是相对有限的,并且描述性词汇的使用又是商业过程尤其是商业广告宣传过程中一定会发生的。

      因此,倘若某个描述商品关键特征的词语被唯一生产者单独占用的话,那么必然这个生产者能直接输出的品牌信息将远高于他的竞争者们使用其他不同描述的描述性文字所能传达的信息。

      因此,要想将描述性词汇注册为商标,实际上是一种剥夺其他竞争者在商业上使用该描述性词汇的权利,法律为了规范或者说惩戒这种垄断行为,必须会要求生产者向社会支付相应的对价——即该词汇通过长期、广泛的使用后,能够指示商品或服务来源的功能,并由此减少了消费者的搜索成本——才允许其作为商标进行注册。

      而至于通用商标,因为它是行业对某种商品共同进行使用的,因此既没有显著性,也不可能通过长期使用获得第二含义从而获得显著性——通用名称垄断实际上是产品的垄断了。我国商标法实施条例也规定了“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原材料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正常使用”。

      此外,通过本案可知,即使是描述性标记通过长期的宣传和使用,能够使消费者将其描述与加多宝直接对应起来,从而可以视为具有了显著性,但也依然会因为其描述对商品功能性具有夸大、误导的宣传作用,被视为违反商标法第十条第一款第七项的规定“具有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标记不得予以商标注册”,从而得不到核准授权。

      因此,某种程度上来说,广告语注册商标,并不是想当然那么简单。总而言之,广告语的核心功能依然是对商品或服务的质量、功能或其他特征进行的宣传及介绍。而商标的核心功能则是区分商品或服务的来源,因此,通常情况下,广告语作为商标在商品上标记时,是缺乏商标应有的显著性的。另一方面还可能因为夸大宣传违反广告法相关规定。

      所以,在申请人没有提供该广告语的商业使用证据的情况下,或者证据提供不足的情况下,通常建议不要将广告语进行商标注册。

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